牛旭:传统中国民事纠纷处理背后的德治理念及其超越

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内容提要: 我国传统民事纠纷的外理,采与西方两另一方公平对抗不同的“三另一方主义”,纠纷外理的形状呈千变万化的脸庞。而眼前 支撑它的理念则是,审判不仅仅是为外理纠纷而趋于稳定,更是推行人伦教化的根据地,审判官更俨然以“父母官”自居,打着为民做主的旗号,包办了纠纷的外理。这里见这麼另一方为私权自治而奋斗的主体性,一切系于法官一念之间。在现代社会价值多元的状况下,个体主体性这麼得以彰显,“三另一方主义”下的德治理念已如昨日黄花,须要改弦更张。后来 我,从德治迈向法治,倡导司法独立方符现代法治理念。

   关键词: 三另一方主义,德治,法治,司法独立

   一、疑难题出

   (一)西方国家的民事纠纷外理

   不管是大陆法系,还是英美法系,民事纠纷外理的诉讼制度都建立在“对抗式辨论原则”之上,双方另一方在两种 宽度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决,才能最大限度的提供关于纠纷事实的信息,从而使中立和超然的法官有可能据此做出为何会和当事者都接受的决定来外理该纠纷{1}。

   这人纠纷外理是以另一方为中心设计的,相信另一方另一方有能力外理另一方的纠纷。其眼前 的思想是认为,“另一方主义”不过是民法中私权自治在诉讼制度上的有一一个多多多投影而已,反映的是要求自由、自我负责及自我管理之市民社会价值观,乃要求对另一方财产及私权另一方处分及管理;反映在民事诉讼法之制度设计上乃采处分权主义、辩论主义等原则{2}。法官尽管主持着守护进程池池的展开,却始终要求其趋于稳定被动的注视与倾听的地位,这麼积极深入地介人双方的举证活动。当法官认为事实可能清楚,或可能这麼最好的办法再进一步查明真相,就还才能 下判决。后来 我,该判决一般这麼是承认一方另一方的主张,否定另一方的,即采取“非黑即白”的形式{3}。

   可能用图示句子,西方的纠纷外理可能有以下几种结果。

   假设满意用—表示,不满意用__表示,甲方另一方可能有两种 对纠纷外理结果的态度,即—和__。乙方另一方亦同。则你要要们都的组合都不 两种 :1、甲满意,乙满意,*。2、甲满意,乙不满意*;3、甲不满意,乙满意*;4、甲不满意,乙不满意*。

   可能这麼一方胜诉,统统 最终的选者要么是2;要么是3。

   (二)传统中国纠纷外理

   传统中国是两种 “调解型”的审判文化,审判是以围绕法官来设计的,法官以五声听狱,通过调查,全面把握案情,后来 我形成内心确信,说服另一方。另一方在诉讼中的活动主而是形成供状(陈述情节)和招状(表示认罪)。司法官暂且受僵化 的证据法的限制,另一方对法律的援引和解释也这麼发言权。法律适用删剪系于司法官的一念之间,暂且经过法庭的争辩。从而律师也就这麼必要设置{4}。

   在这里,法官的中立暂且十分重要,甚至反而与司法官的功能相冲突,可能司法官超然于事实之外,在中国的语境下,反而根本就无法深入案情,形成为各方都接受的外理方案,以昭折服。后来 我为说服当事者,法官无缘无故有必要就案件的具体内容表明另一方的意见。在感觉一方有理的以前,甚至和有理的一方一齐对抗另一方的状况也时有趋于稳定。

   在这里,不象西方那样“法”才是裁判的唯一准绳,而是情、理、法一齐进入司法官的视野。裁判而是仅仅是对已趋于稳定的纠纷进行外理,后来 我着眼于未来关系的修复;裁判皮层上的另一方好像是本案中双方另一方,但在法官的眼里,整个社区都不 潜在的另一方,裁判应不局限于小小法庭,而是不利于整个社区人伦教化的舞台,具有强烈的“剧场效应”。后来 我法官的目光在法律文本、儒家经典、整个社区的风习、另一方的意志之间游移,甚至咨询当地的士绅、有名望的老人,以期形成为大众接受的判决。

   肩负着保一方平安,出身儒者,尊儒家经典为圭皥,以天下风教为己任的,以推行人伦教化为目标的“民之父母官”,和西方的法官不介入案件相反,先要置身事外。

   之类南宋时期对妇女在其他状况下控制财产的权利,大多数地方官持肯定的见解,但激进派在那里常诉诸道学派对儒家经典的诠释,理直气壮的罔顾法律和习惯。英语里有句法谚,建议律师说“可能事实对你不利,就争执法律的累积;可能法律对你不利,就争执事实累积。”理学的从众把这人想法再进一步,事实上等于主张说可能法律与事实都不 利句子,就拿正统儒家的教条来理论{5}。

   “父母官”对于“子女”是有道义责任的,这使得中国的司法官不同于西方的法官,他有义务都不 利益介入另一方的纠纷。原先就形成了与西方两另一方公平对抗不同的“三另一方主义”,纠纷外理的形状呈千变万化的脸庞。

   假设满意用—表示,不满意用表示——,甲方、乙方另一方和法官可能有两种 对纠纷外理结果的态度,即—和——。从三方另一方的态度里任选有一一个多多多组成三方组合,可能的结果而是:2×2×2=8,即:

   明眼人一看就知道这是中国的八卦图,在换成中国人不喜欢全有全无的零和游戏,而倾向于其他的利益调整以及双赢游戏,顶端的八卦再微调进行两两组合,就成了:8×8=64卦。

   周易的哲学观对于你要要们都破解中国审判调解文化具有解码器的功用{4}P12-128。

   (三)小结

   西方的裁判结果这麼两种 ,除掉可能的累积,实际只两种 结果。而我国可能采“三另一方主义”,裁判的结果却幻化出无数,如同《小子兵法》当中指出的那样,水无常势,兵无常形,变化如天地,不绝如江海。

   原先是要把现实生活变动不居的僵化 关系,化约为可预测的诉讼审判结果,为流动的生活找到一块不动的价值礁石,而在我国却成了以僵化 的诉讼审判制度来应对变动不居的生活现实僵化 关系,形成所谓“双重的僵化 系”。另一方形不成准确的预期,商品制度赖以生存和发展的制度始终无法形成,基于经济竞争的不安定性的危机感和传统伦理观结合在一齐,庶民为求安全保障,便通过血缘和地缘的社会团体形成了连环保证的“承包秩序”。

   二、传统纠纷外理的眼前

   传统纠纷的外理结果不言而喻变化纷呈,关键是法官的介入,作为“第三方另一方”,参与了诉讼。法官为哪些要介入?这是解开中国法律审判文化的钥匙。

   (一)法官的介入是传统中国“承包秩序”下的法官责任

   中国的政治哲学认为,天地受同一原则的支配,这原则而是道,即自然秩序的创造原理。

   “道”在人类当中创造了政府,从混乱中建立了秩序,这人自然的秩序本质上是阶级性的,不讲求平等;治者治人,受治者服从,男尊女卑,少屈于长,劣听从良,乃是事物的本质。

   天子是天择有德之人,赋予其王命,以统御万民。皇帝要对天负责,后来 我我他未能恪尽职守,就要遭天谴;而经由有一一个多多多长长的授权链条,又将其责任授予各级官僚,直至家族的族长、家长,后者要对前者负责。后者一齐也分享着韦伯笔下皇帝的卡里斯玛权威。这人权威,而是两种 围绕权力设置的等级制度,诚如Wittifogel指出的:“中国的社会分层,关键是权力,做官的人是统治者,其余的是被统治者,无论要怎样,在等级体制中,地位是首要的决定因素”。{6}P11这人围绕权力设置的等级制度象瞿同祖先生所指出的那样,是同心圆式的差序格局,当然是越离皇权越近,分享的卡里斯玛权威不多,实惠就不多,责任也越大。

   原先从皇帝到各级官僚形成有一一个多多多长长的“承包秩序”链条。皇帝是总承包商,各级官僚及家族族长、家长是各级的分包商。而在“承包秩序”中要怎样外理不平等的治者和受治者的关系,是有一一个多多多棘手的难题。

   在这方面秦朝提供了反面的教训,秦统统 暴兴暴亡是其崇尚法家之治,其君民之间是两种 冷冰冰的统治与被统治的对抗关系,是“马上得天下以前,马上治天下”观念下典型的“暴力权威”。汉在反思秦的得失后,深刻的体会到“暴力权威”的不稳定性,于是儒家理论的重要性浮出水面。

   儒家不同于法家外理不平等的治者和受治者之间的关系时所采的赤裸裸的“暴力权威”,认为在小农社会里,家庭是有一一个多多多火山岩趋于稳定等级和权威的场所,这人不平等的权力关系却还才能 基于骨肉亲情的调节而使冲突与摩擦降至最低,在把这人家庭关系向外延伸,扩充到整个社会秩序,于是社会中的等级和权威都蒙上了伦理道德的色彩{7}。自此以前奠定了中国社会的伦理道德秩序传统,垂千年而不坠。这人外儒内法,王霸并用,法家的儒家化统治技术,是孔学对中国文化的伟大贡献。

   在此基础上,秦时以严刑峻法面目出显的无情统治者,汉以前摇身一变,成了慈祥的“家父”。千百年来中国民间社会的思想,之类“民之父母”形容国君,将地方行政首长尊为“父母官”,颂扬官员“爱民如子”,有意无意间,揭示了人民对行政官僚的依附,以及人君与官僚对人民的道义责任和道德身份{8}。

   在民事纠纷外理中,考虑到地方行政官兼理司法,以拟制血亲“父母”的身份,外理子女的纷争,相信都不 明镜高悬,不偏不袒,公正裁判的;另一方面子女也删剪相信父母官的英明神睿,删剪还才能 仰赖,双方形成“共犯心理”。这就等于是人民把希望删剪寄托在统治者的统治良心与反思理性,因而也就能明白历代统治者在选拔人才时很糙注重德行的考察,所为何来—正是中国千百年来科举信仰支撑着这人制度的运作。

   总之,“父母官”的道德身份为司法官介入纠纷提供了道德基础;裁判的形成删剪依赖司法官的调查后的内心确信,另一方仅只提供累积的证言与证物,对规范的适用无缘置喙,加之律师制度不发达,在操作层面上为司法官介入纠纷提供了现实基础。

   (二)法官的介入是“德治”的要求

   自汉以降,儒家建立了“德治”这人政治合法性的架构,在理论辩护的主题上鲜明显现为“内圣外王”的机制。“内圣”既涉及到对于发自内心的仁义理智之类的道德规范的自觉;也涉及对于历代相沿成习的礼治传统的伦理秩序的体认。“外王”不仅涉及到“推己及人”的伦理功夫的强化,更涉及到“斯有仁心,故有仁政”的政治关联的实践,从内圣到外王,恰好构成了有一一个多多多德治的从理论辩护到政治操作的转换过程。这也使德治须要既关照伦理秩序,又关照道德境界,更关照政治运行不是合乎伦理道德规范的政治合法性建构,所须要做出的双向选者{9}。

   这人“内圣外王”的功夫,通过读书人应试做官,制定出自儒者之手的法典,礼教思想小量地进入法律,形成法典的儒家化;儒者做官得天天外理各种司法难题,儒家的礼治思想便又在日常生活当中“飞人寻常百姓家{10}”。

   原先,传统中国的法律论述,始终安排在“内圣外王”的架构治下来加以外理,从而使另一方后来 我始终须要依附在儒家的三纲五常的既定道德论述当中。这人始终将法律论述当成两种 道德性的措置,以专门来不利于人伦教化,实现三纲五常的做法,还才能 说正是传统中国法律独树一帜的特殊文化格局所在{11}。

   实际上,传统社会立法机关的成文法规的数量是极其有限的,法律暂且主而是成文法规的集合,而是职司裁判的法官、行政官员,可能在传统社会中实际拥有司法权的家族长老,你要要们都在儒家思想的关照下的伦常观念和一般的行为准绳。

统统 ,民事纠纷外理,而是地方官“自我实现”与履践其“外王”的政治抱负的人生舞台,对于纠纷而言,它并都不 旁观者,毋宁有其法益趋于稳定,他两种 内在于纠纷之中,若另一方所作所为不符合纲常名教,即使另一方这麼意见,审判官也决不多答应的。(点击此处阅读下一页)

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